3 août 2022
C’est un fait, la garantie d’exécution est plus souvent exigée dans le cadre des appels d’offres de contrat de construction que pour les contrats d’approvisionnement.
Mais pourquoi en est-il ainsi?
Tout d’abord, mentionnons que ni le Code municipal du Québec1 ni la Loi sur les cités et villes2 n’exigent que les municipalités demandent des garanties de soumission ou d’exécution dans le cadre de leurs appels d’offres. Il s’agit plutôt d’une pratique qui relève de la bonne administration et de la saine gestion des fonds publics.
L’objectif de cette pratique est de s’assurer que les contractants sont sérieux et en mesure d’exécuter le contrat qui leur est accordé. Cela procure une protection à la municipalité en cas de non-exécution.
Une municipalité exige donc une garantie d’exécution pour les contrats de construction afin d’éviter qu’un entrepreneur refuse de terminer des travaux entamés pour une quelconque raison.
Historiquement, les situations de non-exécutions étaient beaucoup moins fréquentes pour les contrats d’approvisionnement que pour les contrats de construction. Toutefois, le contexte de l’approvisionnement a beaucoup changé dans les dernières années. En effet, les ruptures de stock et la volatilité des prix sont devenues monnaie courante et les chaînes d’approvisionnement ne sont plus aussi fiables et stables qu’avant.
C’est pourquoi les municipalités doivent revoir leurs documents d’appel d’offres de façon générale et doivent se questionner sur les différentes garanties qu’elles entendent exiger.
Dans le contexte actuel, la garantie de soumission, qui vise à assurer à la municipalité que le soumissionnaire honore ses engagements s’il est le plus bas soumissionnaire conforme, devient essentielle. Par exemple, à la suite de l’ouverture des soumissions, si un soumissionnaire refusait de conclure le contrat en raison de changements dans sa chaîne d’approvisionnement, la municipalité pourrait bénéficier d’une compensation équivalente à la différence de prix entre la soumission du plus bas soumissionnaire et du soumissionnaire à qui sera accordé le contrat.
Également, si l’adjudicataire subit une hausse de coûts entre le moment de l’octroi du contrat et l’exécution complète de son obligation, ce dernier pourrait être tenté de modifier ses prix afin de faire payer cette augmentation à la municipalité. Or, en l’absence de clause d’ajustement de prix, la municipalité ne peut donner suite à cette demande sans affecter le principe fondamental d’équité entre les soumissionnaires. Dans le cas où l’entreprise refuserait de fournir à la municipalité le bien visé au prix initial inscrit dans sa soumission, la garantie d’exécution constitue un outil très efficace pour forcer l’entreprise, ou sa caution, à honorer ses obligations contractuelles.
Pour que les garanties d’exécution et de soumission donnent les protections espérées, il faut que les montants exigés soient suffisants pour obtenir l’effet dissuasif recherché. Dans certains cas, les municipalités acceptent un chèque certifié en gage de garantie de soumission et le conservent ainsi à titre de garantie d’exécution. Si cela peut être acceptable pour des contrats de plus petite valeur, il est préférable d’exiger un cautionnement dans le cas des contrats de plus grande valeur ou de plus longue durée. En effet, le montant de 10 % de la valeur du contrat qui est habituellement exigé comme dépôt de soumission pourrait ne pas être suffisant, alors qu’un cautionnement a l’avantage de couvrir un pourcentage habituellement plus élevé. À cet égard, les tribunaux ont reconnu que les municipalités pouvaient exiger des cautionnements d’exécution représentant 100 % de la valeur du contrat3.
Les garanties de soumission et d’exécution sont donc des outils mis à la disposition des municipalités afin de les aider à avoir une bonne gestion des fonds publics pendant une période de forte inflation. Ainsi, même s’il est vrai que ces garanties ont un impact sur le coût total du contrat, la pertinence des protections qui en découlent n’est pas à négliger. Lors de la rédaction des documents d’appel d’offres, il est important d’ajuster les clauses encadrant ces garanties en fonction des besoins de la municipalité.
N’hésitez pas à communiquer avec le Service d’assistance juridique de la FQM, qui peut vous accompagner dans la rédaction et le traitement de vos appels d’offres.
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[1] RLRQ, c. C-27.1.
[2] RLRQ, c. C-19.
[3] Service sanitaire Morin inc. c. Ville de Terrebonne, 2010 QCCS 2822 (CanLII)
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